Quando um sócio transfere um imóvel para integrar o capital social de uma empresa — holding familiar, empresa operacional, fusão societária —, a Constituição Federal garante imunidade de ITBI. O imposto simplesmente não é devido. Apesar disso, a maioria dos municípios exige o ITBI nessas operações, e a maioria das empresas paga sem contestar. O valor pago é restituível nos últimos 5 anos.
O texto constitucional que a maioria desconhece
O art. 156, §2°, I da Constituição Federal estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. A única exceção: quando a atividade preponderante da pessoa jurídica receptora for compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil — ou seja, atividade imobiliária.
Para qualquer empresa não imobiliária — indústrias, prestadores de serviço, empresas comerciais, holdings patrimoniais sem receita imobiliária preponderante — a integralização de imóvel ao capital é imune ao ITBI. A norma é autoaplicável e não depende de lei municipal.
Uma holding familiar constituída para receber um imóvel comercial avaliado em R$ 3 milhões, em município com alíquota de ITBI de 3%, teria ITBI de R$ 90 mil. Se a holding não exercer atividade imobiliária preponderante, esse valor foi pago indevidamente — e pode ser restituído integralmente, mais correção.
O que é "atividade preponderante imobiliária"
A atividade preponderante é aferida com base na receita: se mais de 50% da receita da empresa, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à integralização, provier de compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento — a imunidade não se aplica.
Para empresas em constituição, sem histórico de receitas, a lei permite verificar a atividade preponderante com base nos dois anos seguintes. Se a empresa não exercer atividade imobiliária nesses dois anos, a imunidade é definitiva e o ITBI eventualmente pago é restituído.
Holdings de participação societária — imunidade ampla
Holdings cujo objeto é a participação no capital de outras empresas — e cuja receita vem de dividendos, juros sobre capital próprio e ganhos de capital em venda de participações — não exercem atividade imobiliária. A locação eventual de imóvel próprio não é suficiente para caracterizar atividade preponderante imobiliária.
Isso significa que holdings familiares constituídas para organizar o patrimônio, receber imóveis e distribuir herança em vida têm imunidade de ITBI — e que o ITBI eventualmente pago na integralização é restituível.
Empresas operacionais com imóvel próprio
Uma indústria que transfere sua sede fabril para integralizar o capital de uma filial, uma empresa de serviços que transfere seu escritório para uma holding patrimonial — ambas as situações geram imunidade. A empresa receptora não precisa ser uma holding: qualquer empresa não imobiliária que recebe imóvel em integralização está coberta.
Outros casos de ITBI indevido em operações societárias
Fusão, cisão e incorporação societária
O STJ estendeu a imunidade para as hipóteses de fusão, cisão e incorporação de empresas — operações de reorganização societária em que imóveis transitam de uma pessoa jurídica para outra sem que haja compra e venda. O ITBI cobrado nessas operações é indevido e recuperável.
Conferência de imóvel em aumento de capital
O sócio que integraliza imóvel em aumento de capital de empresa já existente — não apenas na constituição original — também está coberto pela imunidade constitucional. A imunidade não se restringe à constituição da empresa; abrange qualquer realização de capital mediante conferência de bens imóveis.